民间文学艺术作品（以下简称“民间文艺”）的版权保护一直是持续研究的课题。20世纪90年代末，郑成思为文化部完成一项有关研究报告。郑老师曾指出：“保护民间文学艺术作品，就是保护人类的创造之‘源’，民间文学艺术作品与现代文化是‘源’和‘流’的关系。保护人类创作之‘源’，就是保护人类创作之‘流’。而这也是版权立法的要旨所在。”

    我国《著作权法》从1990年颁布起便明文规定保护民间文学艺术作品，26年过去了，有关实施条例迟迟难以出台。为了解我国民间文艺传承现状，给有关立法部门提供鲜活的案例，十余年来，我曾在中国社科院国情调研项目的资助下，带领学生深入西南地区进行田野调查，组织编写出版了《保护创新的源泉》《超越知识产权》两本书。

    民间文艺版权保护问题始于20世纪中叶，其着眼点在于解决当代艺术创作与传统知识在版权保护方面的失衡状态。虽然世界知识产权组织1982年曾通过了《保护民间文艺表达免遭滥用国内立法示范法》，并且自2000年起通过遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会召开了近30次会议，但并没有在世界范围内形成一个有约束力的保护条约，各国有关立法和实践，也鲜有完美范例。我开展田野调查和两本专著的编写，就是试图寻找能够切合民间文艺版权保护的案例，以及破除民间文艺版权立法26年零进展困局的方法。经过多年研究，特别提出破解民间文艺版权立法困局三策。

一策：民间文艺传承人的认定：备案审查+个案认定

    对当代作者而言，其版权无须登记，自作品创作完成后自动产生。2014年9月2日，国家版权局发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》）规定，权利人可以将其民间文艺作品向专门机构进行备案，经备案的民间文艺版权文书是备案事项属实的初步证明。这项规定表明，权利人可以选择（自愿）备案形式，以取得作为民间文艺传承人身份的“初步证明”。该规定隐含的另一层意思是，权利人还可以通过其他方式来证明其身份。

    《意见稿》起草人这里的意图或许是跟现行版权法所采用的“自愿登记”制度相衔接。但是，这种（自愿）备案的制度设计并未完全解决实践中民间文艺传承人身份难以确定的困局。备案的目的，原本是方便确权以及将来可能的维权。可是，如果备案仅仅提供一种“初步证明”而需要进一步司法审查的话，这种备案就失去意义。因此，国家有关主管部门应当对备案信息进行实质性审查。

    与一般作品的版权自愿登记不同的是，民间文艺的备案审查应当是国家行政主管部门的一种主动行为，体现国家保护民间文艺传承人的特殊政策。经过备案、审查、公示等程序的民间文艺，有关传承人便获得了一种国家承认的权利人身份，无须再经过司法确认。

    除备案审查获得传承人身份证明外，传承人在遭遇侵权时，还可以通过诉讼方式，要求人民法院确认其作为传承人的身份，维护其合法权利。例如，在赫哲族自治乡政府与郭颂的版权纠纷案中，赫哲族乡政府作为民间文艺传承人的身份并未事先经过有关行政主管部门登记，其传承人身份是在诉讼中被承审法院认定的。这种个案认定的方式灵活、简单、有效。如果任何第三方对传承人身份有疑义，均可在诉讼期间提出，法院亦可根据自己所掌握的信息，通过法庭调查，裁定传承人身份是否真实；如果发现作品涉及若干传承人，法庭还可以依法追加。

二策：设定有期限、可续展的保护期

    《意见稿》提出，民间文学艺术作品的著作权的保护期不受时间限制。这意味着民间文艺版权永远受保护。的确，很难想象，对于民间文艺的保护是暂时的、有期限的。但是，民间文艺的特殊性在于，它是不断变动的，因此，所谓永远保护，将难以实现。为了实现既保护长久又现实可行，可规定民间文艺的保护期为50年，50年后可以续展。提出这个方案的理由是，这体现对传承人的尊重。比如，赫哲族对《乌苏里船歌》曲调主张权利，就从法院判决承认他有这项权利之日起50年。50年以后原来那个曲调以及传承主体可能已经发生变化，那时，就要根据新的情况，由后续传承人来决定是否续展版权保护；国家是否继续给予其保护，也需要根据新的情况来决定。

    从这个保护期“有期限、可续展”的设定看，法律赋予民间文艺传承人的权利，包含一种允许民间文艺传承人放弃其身份的权利。如果把尊重民间文艺传承人放在首位，这种放弃应该是允许的。不能因为某人或某群体已经被确认为民间文艺传承人就不准其放弃。放弃如果出自传承人的自主选择，应当予以尊重。民间文艺的特点是因时而变。随着时间流逝，不仅它的表现形式，它的传承主体和保护范围也会发生变化，50年后可能不再是原来的样子了，原来被认定的传承人身份也可能随之发生变化。所谓“永久保护”，保护的是什么呢？是它原来的样子？还是新的表现形式？“有期限、可续展”的制度设计可以把保护落到实处。

    传承人的特殊身份，实际上是自始存在的，它跟我们熟悉的版权自作品创作完成之日起自动产生相类似。但版权自动产生有个时间点。民间文艺的产生和传承，不是因法律做出了规定它才产生和存在。有时候，它来自“天意”或者“神授”。例如，我们在对阿昌族史诗《遮帕麻与遮米麻》采访中就发现，史诗的传承人源自“天意”，在经过一系列的宗教仪规，履行完一套烦琐手续之后，传承人从“神”那里得到灵感，才有可能把那个民间史诗表现出来。

三策：最好的保护不是赋予“垄断”，而是给予尊重

    版权是对作品利用的控制权。国家通过赋予创作者对其创作作品的市场利用一定期限的垄断权，使创作者从中获得回报，从而维持和激励其创作。但是，民间文艺版权立法，首先不是要解决民间文艺的市场化问题，不是通过赋予传承人对其传承的民间文艺的垄断权，让他们有机会从市场上获利的问题。对民间文艺的保护，有各种目标追求。比如，制止擅自利用民间文艺，制止歪曲篡改民间文艺。也有人提出，保护民间文艺着眼点在于民族文化的可持续发展。《意见稿》的落脚点放在了“保障民间文学艺术作品的有序使用”上面，通过“有序使用”，“鼓励民间文学艺术传承和发展”。那么对民间文艺传承人的尊重，或者对他们更看重的精神权利的保护体现在哪？什么才是对民间文艺最好的保护？

    最好的保护应该是承认民间文艺传承人的自主选择权，落脚点首先应放在充分尊重传承人的精神权利方面，而不是主要放在“有序使用”的财产权利方面。传承人有权选择其生活和传承方式，拒绝任何外来干扰。例如，在赫哲族自治乡政府与郭颂，以及贵州省安顺市文化体育局与张艺谋等版权纠纷案中，民间文艺传承人所主张的，主要还是对其精神权利的尊重。但是，这里强调尊重，并不排斥对传承人财产权利的保护。对民间文艺的市场利用，可以通过惠益分享制度，让传承人获得收益，从而有利于民间文艺的可持续发展。

    许多专家都提到，对包括民间文艺在内的传统知识进行登记的时候要格外慎重，不能想当然，不能因为是政府部门派去的，是大城市去的，就要求他们必须配合工作，进行登记。政府的责任，第一位的是尊重传承人的自主选择权。对于民间文艺传承人，没有尊重，就没有保护。政府的第二个责任是根据传承人的实际需要提供帮助，例如，对民间文艺进行备案审查和提供所需的物质条件。这一点在《意见稿》中已经有所规定。政府的第三个责任是对违法行为予以查处。对于违反法律规定，擅自利用，或者任意篡改民间文艺的行为，国家行政主管部门应当依法追究其法律责任。

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